일생에 한번은 헌법을 읽어라

일생에 한번은 헌법을 읽어라

이효원 지음

현대지성 / 2024년 8월 / 328쪽 / 18,500원





들어가며 - 인생이 허무할 땐 헌법을 읽는 것이 좋다



나의 관심사는 ‘나’입니다. 나에게 관심이 많다는 것은 ‘지금, 여기’라는 구체적 현실에 실존하는 고유한 나 자신을 알고 싶다는 의미입니다. 그런데 현재 대한민국은 나를 구성하고, 나는 대한민국을 구성합니다. 사랑이라는 집이 믿음이라는 대지 위에 소망이라는 설계에 따라 지어지듯, 나는 대한민국에서 헌법을 기준으로 살고 있습니다. 국가도 헌법도 ‘또 다른 나(Alter ego)’입니다. 나는 헌법을 잣대로 나와 대한민국을 성찰합니다. 참고로 헌법이란 국가의 미래상을 제시하는 핵심가치를 요약한 근본규범입니다. 한 나라의 최고법인 헌법에 대한 공부는 추상적으로 이론화된 지식인 ‘소피아(Sophia)’가 아니라, 구체적으로 실천하는 지혜인 ‘프로네시스(Phronesis)’로 발전하는 것이 바람직합니다. 그래서 나는 헌법을 읽으며 나와 대한민국을 돌아보고, 반성하고, 각오를 다지게 되었습니다.

나는 헌법을 읽고, 쓰고, 말하고, 듣는 과정을 거치며 나 자신과 대한민국을 사랑하게 되었습니다. 우리나라가 훌륭한 헌법을 가지고 있다는 것을 재확인했고, 꽤 괜찮은 국가라는 생각도 했습니다. 우리 헌법은 인간과 세계에 대한 사랑에 기초해 자유, 정의, 평화를 비추는 등대의 역할을 하고 있습니다.

나는 대한민국을 사랑합니다. 사람에 대해서는 이유 없이 또는 이유를 모르고 사랑하는 것이 자연스럽습니다. 사랑하지 못하는 이유는 있지만, 사랑하는 데에는 이유가 없기 때문입니다. 하지만 국가에 대해서는 다릅니다. 우리는 국가 그 자체를 사랑해서는 안 되고, ‘국가를 사랑하는 이유’를 사랑해야 합니다. 국가를 향한 맹목적인 사랑은 모두를 파멸시킬 위험이 있기 때문입니다. 우리가 대한민국을 사랑하는 이유는 헌법적 가치 때문입니다. 헌법적 가치는 내가 마주하는 ‘너’를 인격적 존재로 인정하고, 제삼자인 ‘그’를 인격적으로 대하는 것을 모두 포함합니다. 나아가 ‘너’와 ‘그’가 서로를 인격적으로 존중할 때, 그래서 우리 모두가 서로를 인정하고 받아들일 때 비로소 모든 사람이 인간의 존엄과 가치를 지킬 수 있을 것입니다. 그것이 바로 대한민국 헌법이 그리는 바람직한 미래상이기도 합니다.



헌법 전문(前文) - 1948년 헌법의 탄생 그리고 1987년 9차 개헌



우리는 1945년 8월 15일 일제로부터 해방되었지만 1948년에야 헌법을 만들었습니다. 1948년 5월 처음으로 보통선거를 통해 선출된 제헌국회가 7월 12일에 헌법을 제정하고 7월 17일에 공포했습니다. 이후 9차례 개정되어 오늘날에 이르렀습니다. 전문은 다음과 같습니다.

‘유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, 조국의 민주개혁과 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의·인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 하고, 모든 사회적 폐습과 불의를 타파하며, 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지함으로써, 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보할 것을 다짐하면서 1948년 7월 12일에 제정되고 8차에 걸쳐 개정된 헌법을 이제 국회의 의결을 거쳐 국민투표에 의하여 개정한다. (1987년 10월 29일)’

우리가 헌법을 제정한 이유

헌법은 ‘전문(前文)’으로 시작합니다. 헌법의 전문은 매우 길지만 살펴보면 하나의 문장입니다. 주어는 첫 구절의 ‘대한국민은’, 목적어는 마지막 구절의 ‘헌법을’, 술어는 ‘개정한다’입니다. 즉, 국민이 헌법을 만들었다는 것이 핵심입니다. 헌법은 국가를 조직하는 최고법입니다. 헌법이 국가기관을 구성하고 권한을 부여하므로 모든 국가권력의 정당성은 헌법에 기반합니다.

한편 전문은 헌법의 일부로서 대한민국의 뿌리와 미래상을 보여줍니다. 3·1운동으로 건립된 임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하며, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고 밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지할 것을 비전으로 제시합니다. 또 헌법은 1987년 국회의 의결과 국민투표를 거쳐 9번째로 개정되어 10월 29일 공포되었으며, 1988년 2월 25일부터 시행되어 지금까지 유지되고 있습니다.

그렇다면 전문에서 명시한 것과 같이 우리는 과연 유구한 역사와 전통에 빛나고 있을까요? 이는 객관적 사실일까요, 아니면 그저 자기기만일까요? 우리 한국인은 대한민국을 비교적 훌륭한 국가로 만들어왔습니다. 유적 존재(類的 存在)로서 한국인은 역사적 현실에서 충분히 빛나니 자랑스러워할 만하다고 믿습니다. 대한국민은 자신과 자손들의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보하고자 헌법을 만들었습니다. 인간세계에서 안전·자유·행복을 ‘영원히’ 확보할 수는 없지만 다짐할 수는 있다고 생각합니다.



헌법 제1장 총강 - 헌법이 그리는 대한민국의 내일



헌법 본문은 10장, 총 130개 조로 이루어져 있습니다. 제1장 총강은 말 그대로 모든 헌법 조문을 벼리는, 가장 중심이 되는 부분입니다. 그리고 총강은 제1조부터 제9조까지이며 헌법을 관통하는 핵심 가치를 규정합니다. 즉, 총강은 헌법 전체를 지배하는 기본 원리입니다. 총강을 읽어보면 대한민국이 어떤 국가이며 어떤 미래를 추구하는지 알 수 있습니다. 제1조부터 제9조까지 내용은 다음과 같습니다.

‘[제1조] 1. 대한민국은 민주공화국이다. 2. 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다. [제2조] 1. 대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다. 2. 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다. [제3조] 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다. [제4조] 대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 추진한다. [제5조] 1. 대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다. 2. 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.

[제6조] 1. 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다. 2. 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다. [제7조] 1. 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다. 2. 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다. [제8조] 1. 정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다. 2. 정당은 그 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한다. 3. 정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다. 4. 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다. [제9조] 국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.’



헌법 제2장 국민의 권리와 의무 - 자유, 평등, 정의



헌법 제2장부터 제10장까지는 국가의 헌법적 가치를 고유한 규범적 기준에 따라 범주로 나누어 규정합니다. 제2장은 국민의 기본적인 권리와 의무를 다룹니다. 국민과 국가의 관계를 직접 규정함으로써 헌법적 권리와 의무를 발생시키는 것이지요. 이후에 나올 제3장부터 제10장까지는 제2장의 내용을 실현하기 위한 수단으로 볼 수 있습니다. 한편 제2장은 제10조부터 제39조까지 30개 조로 이루어져 있으며, 제36조까지는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 기본 권리를 행복추구권, 평등권, 자유권, 참정권, 청구권, 사회권 순으로 나열합니다. 그리고 제37조는 기본권에 적용되는 제한의 기준을, 제38조와 제39조는 국민의 기본 의무를 규정합니다. 몇몇 조항을 보다 자세히 살펴보면 다음과 같습니다.

행복권이 아니라 행복추구권인 이유

‘[제10조] 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.’ 인간의 존엄성은 인간은 누구나 자유의지를 가진 목적적 존재이며, 개성과 자율성을 지니고 살아가는 인격체라는 사실에 기초합니다. 모든 국민의 인간적 존엄과 가치를 인정하는 것은 가장 중요한 헌법적 이념이지요. 다만 우리는 스스로 존엄하고 가치 있다고 주장하지만, 인간의 본성에는 악마성과 부조리가 섞여 있습니다. 때문에 헌법은 주권자가 스스로 존엄하고 가치 있게 살며 타인을 인격체로 존중하겠다는 선언입니다.

아리스토텔레스는 삶의 목적이 행복이라고 했습니다. 행복은 고통의 부재에서 느끼는 감정이며 현대사회에서 개인은 누구나 자신이 행복하다고 생각하는 삶의 방식을 택하고 추구할 수 있습니다. 그런데 행복의 개념은 고통의 개념만큼이나 다의적이고 주관적이며 상대적입니다. 그런데 인간이 과연 행복할 수 있을까요? 헌법에 ‘행복할 권리’가 아니라 ‘행복을 추구할 권리’라고 표현한 것은 행복이 불가능함을 전제하는 것처럼 보이기도 합니다.

한편 헌법은 국가에 개인의 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무를 부과합니다. 국가는 우선 불가침의 기본적 인권이 무엇인지 확인해야 하고, 최종적으로 모든 국민이 인간의 존엄과 가치를 존중받으며 자신만의 행복을 추구하도록 해야 합니다. 이때 국가가 행복의 내용을 판단하고 일방적으로 보장해서는 안 됩니다. 행복은 각자 자신의 몫으로 추구하는 것이기에 이것이 오히려 개인을 불행하게 만들 수도 있기 때문이지요.

평등, 서로 다른 사람을 동등하게 대우하는 것

‘[제11조] 1. 모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다. 2. 사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다. 3. 훈장 등의 영전은 이를 받은 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.’ 현실세계에서 모든 사람은 서로 다르며 같을 수 없지만, 평등은 특정 관점에서 모두를 동등하게 대우해야 한다는 당위명제입니다. 이는 모든 인간이 동일하게 존엄과 가치를 지닌 자유로운 존재라는 점에 기초합니다. 내가 존엄하고 가치 있는 인간으로 대우받고 싶다면 타인을 자율적 인격체로 대우해야 합니다. 대한민국은 신분제나 이에 따른 어떤 특권도 허용하지 않으며 설령 국회에서 법률로 이를 허용하더라도 인정되지 않습니다.

헌법은 모든 국민이 법 앞에 평등하다고 규정합니다. 법이란 서로 다른 생각과 생활방식이 공존하기 위한 기술이므로 법에 있어서 누구도 예외가 될 수는 없습니다. 법은 국가권력을 효율적으로 행사하는 수단인 동시에 개인의 자유를 보호합니다. 참고로 법치(法治)는 단순히 법을 동일하게 적용하는 것이 아니라 평등하게 다스리는 것을 뜻합니다. 국가가 불평등한 법을 만들어 모두에게 동일하게 적용하면 오히려 불평등을 정당화할 뿐이며 올바른 법치로 볼 수 없습니다.

한편 헌법은 국민들이 모든 영역에서 평등하다고 규정하지만, 현실에서는 유형에 따라 서로 다르게 적용됩니다. 선거에서는 1인 1표라는 형식적 평등이 엄격하게 지켜지고, 납세에서는 누진세를 통해 실질적 평등이 지켜집니다. 동등한 기회나 조건하에서도 선천적 능력에 따라 불평등이 발생할 수 있고, 보조나 지원 등 적극적인 조치가 있어야 비로소 평등해지기도 합니다. 이때 단순히 차별 대우 금지에 집착하면 특정 가치에 따라 하향평준화를 초래하거나 오히려 불법을 강화할 수도 있습니다.

한편 평등은 맥락에 따라 정의나 공정과 혼용됩니다. 정의(正義)는 모든 사물을 올바른 자리에 배정하는 힘이며, 그 핵심은 각자의 몫을 정당하게 배분하는 것입니다. 사적 영역에서는 ‘자유’로, 공적 영역에서는 ‘평등’으로 나타나지요. 다만 각자의 몫에는 재화와 용역 같은 이익뿐만 아니라 비용이나 책임 등 불이익도 포함된다는 점에 유의해야 합니다. 공정(公正)은 절차적 평등을 통해 구현됩니다. 다만 과정이 투명하고 공평하다고 기회의 평등까지 이루어지는지는 생각해볼 문제입니다.

진정한 자유부터 안락사까지

‘[제12조] 1. 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 2. 모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다. 3. 체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 4. 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다.

5. 누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지 받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 6. 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다. 7. 피고인의 자백이 고문·폭행·협박·구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.(일부 조항 후략)’

헌법은 자유권 중 ‘신체의 자유’를 가장 먼저 규정합니다. 인간의 신체는 정신을 담는 실존적 형태이자 인격적 가치로 존중해야 합니다. 참고로 헌법 제12조는 가장 긴 조문으로 신체의 자유와 형사절차를 구체적으로 규정합니다. 과거 국가가 개인의 신체적 자유를 침해했던 역사적 경험을 반면교사로 삼기 위해 헌법에 형사절차를 규정해둔 것입니다. 개인은 신체를 자유롭게 움직이고 활동할 수 있으며 타인으로부터 신체의 안전을 훼손당하지 않을 권리가 있습니다.

그렇다면 국가는 형사절차에서 어떤 원칙을 지켜야 할까요? 국가가 개인에게 강제처분이나 처벌을 할 때는 반드시 법률에 의거해야 합니다. 특히 체포·구속·압수·수색과 같은 강제처분을 할 경우 검사의 신청에 의해 법관이 발부한 영장을 제시해야 합니다. 누구든 체포나 구속을 당한다면 법원에 적부(適否)의 심사를 청구할 수 있고, 변호인의 도움을 받을 수 있습니다. 피고인이 범행을 자백하더라도 고문과 협박 등 자의로 진술한 것이 아니라면 유죄의 증거로 삼을 수 없습니다.

자유란 스스로 말미암아 변화시키는 힘을 말합니다. 이는 단순히 외부의 간섭을 배제한 상태뿐만 아니라 원하는 바를 적극적으로 실현할 수 있는 능력을 포함합니다. 자유는 타인은 물론이고 자기 자신을 지배하지 않을 때 비로소 실현됩니다. 타인으로부터 허용된 자유는 진정한 자유가 아닙니다. 자유는 내가 선택할 수 있는 범위에서만 작동하며, 어쩔 수 없이 숙명으로 받아들여야 하는 경우에는 자유의 여지가 없습니다. 이는 자유가 없는 ‘부자유’가 아니라 자유의 영역이 아닌 ‘비자유’로 볼 수 있겠지요.

한편 신체의 자유는 인간의 생명을 전제로 하고, 생명은 헌법적 가치로 존중됩니다. 인간에게는 스스로 죽음을 택할 권리가 있을까요? 우리나라 법률은 사망 단계에 이른 환자의 연명의료를 중단하는 ‘소극적 안락사’만 예외적으로 허용합니다. 생명을 존중하기 위해 개인의 죽을 권리를 제한하는 것이지요. 태어나는 상황은 선택할 수 없지만 언제 어떻게 죽을지는 직접 결정할 수 있어야 합니다.