법의 재발견

법의 재발견

석지영 지음

W미디어 / 2011년 7월 / 360쪽 / 19,800원



머리말



타인으로부터 안전을 보장 받을 수 있는 최종적 장소로서의 집에 관한 전통적인 관점은 '집은 성(成)이다'라는 개념에 담겨 있다. 남성의 집이 그의 성이라면 경찰은 집이 공격으로부터 안전하고 불가침한 곳이 되도록 힘쓰고 집이 부여 받은 형벌 면책권이 지켜지도록 하기 위해 위임된 군대와 같다. 또한 집은 정부(政府)의 칩입과 통제로부터 개인적 자유를 누리는 모범적 장소로 정부의 권한은 집의 입구에서 멈춘다. '경찰이 집을 보호한다'라는 첫 번째 관점은 침입자들로부터 보호를 하는 것을 의미하는 반면 '경찰은 집에서 일어나는 일에 상관하지 않는다'라는 두 번째 관점에서는 정부가 바로 침입자가 된다. 첫 번째 관점은 주로 안전보장을 중요시하고, 두 번째 관점은 자유를 중요시 한다.

그러나 오늘날 가장 강력하게 법을 형성시키는 집의 개념은 무엇인가? '홈 스위트 홈' 또는 '집이란 당신이 그곳에 갔을 때 당신을 무조건 받아들여 주어야 하는 장소이다'와 같은 개념을 가리키는 것이 아니다. 이제 집에 관하여 서서히 고개 드는 법적인 비전은 집이란 실질적이거나 잠재적인 폭력이 있는 곳 즉 범죄가 있는 곳이라는 것이다. 이제 집에 관한 법적 논의는 '집은 폭력(home-as-violence)’이라는 생각을 일반화하고 강화시키는 과정을 점차 반영한다.

제1장 가정 범죄(Home Crime)



범죄(It’s a Crime): 역사상 가정폭력은 형법이 관여할 수 없는 부분이었다. 특히 아내들을 징벌하고 징계의 형태로 아내를 때리는 것은 공공연하게 인정되었고 가장인 남편의 권리로서 지켜져 왔었다. 그러나 19세기 페미니스트 행동주의의 노력에 힘입어 아내를 체벌하기 위한 남편의 권리는 공식적으로 폐기되었다. 하지만 '체벌의 특권'을 대신하여 결혼 사생활이라는 법적 논의가 아내 체벌을 정당화시켰다. 다행히 1920년대부터는 미국의 모든 주에서 아내 체벌은 공식적으로 불법화되었고 1970년대 이후 여성운동을 통하여 가정 폭력을 공공의 문제로 제시하는 노력이 성공하게 된다. 페미니스트들은 가정폭력 행동을 범죄화하도록 정부에 강력하게 요구했고 이러한 노력으로 대부분의 주(州)에서는 새로운 형법을 채택함으로써 가정 내 폭행 및 구타를 명백히 범죄화했고 가정폭력과 관련된 범죄에 대해 형벌을 강화하는 법률을 채택했다.

1976년 펜실베이니아 폭행보호법이 통과된 이래로 모든 주에서는 보호명령, 접근금지명령 법안을 제정했으며 이러한 법률로 개인들은 민사법원 또는 가정법원을 찾아가 배우자들로부터 보호받을 수 있는 명령을 신청할 수 있게 되었다. 이러한 민사접근금지명령은 피해자에게 더 이상의 폭력을 금할 뿐만 아니라 피의자가 피해자에게 연락조차 할 수 없도록 하며 피의자가 설령 그 집의 법적 주인이든 공동 주인이든 간에 함께 생활하던 터전인 집을 떠나야 한다. 민사접근금지명령은 피해자를 가정으로부터 퇴거시키기보다는 피의자를 그 집에서 배제시켰다. 이로써 피해자의 생활이 분열되는 것은 제한하고 그녀가 자신의 공간에서 안정감과 안전을 보장받고 자신을 폭행한 사람으로부터 자신의 자주성을 회복하며 결혼생활 마감 비용까지도 감소시킬 수 있게 되었다. 접근금지명령을 통해 아내의 감옥이었던 집은 그녀의 보호성역으로 변형됐다. 아내를 종속시킴으로써 폭력적 표현을 마음껏 할 수 있었던 가정 공간에 남편이 접근하지 못하도록 만든 것이다.

대용물(프락시, The Proxy): 특별한 범죄 행동을 처벌 또는 방지하기 위해서는 평소 범죄가 아닌 행동, 소위 집 안에 있는 상태를 범죄로 지정한다. 가정폭력의 범죄화를 위해서는 '집 안에 있는 상태'가 바로 프락시, 즉 범죄 대용물 또는 범죄 구성요건이 된다. 접근금지명령은 이처럼 프락시 관계를 형성시켜준다. 가정폭력 기소에 관한 문제점은 피해자가 가정폭력 기소에 협조하는 것을 꺼리고, 두려움을 가지고 있기 때문에 증거물 확보가 어려워 가해자가 무죄로 풀려날 가능성이 크다. 접근금지명령 위반에 대한 기소는 증거 제출 문제를 피해가는 방법으로 가해자들에게 유죄 판결을 내리는 데 효과적이고 효율적인 방법이며 또한 가정폭력을 예방할 수도 있다.

집안에 있는 상태를 가정폭력의 대용물(프락시)로 지정하는 것에 대한 합법성은 다음과 같은 가정(假定)들을 기반으로 한다. 그는 가정폭력자이다. 결혼생활이 폭력적이다. 그가 집 안에 있다는 사실만으로도 집이 가족들에게 위험한 장소로 변화된다는 것이다. 따라서 접근금지명령서는 가해자로 추정되는 피고인이 유죄 판결이 나기 전부터 가해자라고 가정하고 있는 것이다. 접근금지명령은 집 안에 머무르는 순수한 행동에서부터 범죄를 만들어냈다. 이러한 장치를 통해 형법은 가정 내 감독관 역할을 할 수 있는 발판을 마련했다.

주거침입관련죄(Burglary): 집 안에 있는 상태를 가정폭력 범죄의 대용물로 여기는 것은 범죄와 가정의 관계를 변화시켰다. 이러한 변화는 가정폭력을 주거침입죄의 원형으로 다루도록 법적 상상력을 새롭게 이루어낸 것이라고 할 수 있다. 전통적으로 주거침입 강도에 관한 형법은 사유재산의 원리에 의존해왔다. 그러나 주거침입관련죄는 재산에 반한 죄라고 이해되기보다는 인간의 거주권에 반하는 죄라고 이해하는 것이 더 정확하다. 임대계약서상 집 주인이 집 출입권을 보장받지 않았다면 집에 대한 법적 소유권을 갖고 있다 하더라도 집을 빌린 사람에 대하여 주거침입 강도죄를 적용받을 수 있게 된다. 법정은 불법 침입 법죄 구성요건에 대한 문제를 다룰 때 주거침입관련죄를 저지른 피고인이 그 당시 그 장소에 법적으로 거주할 권리가 있는가를 고려함으로써 판단을 내렸다.

최근 많은 법정들이 가정폭력 피고인이 자신의 아내 또는 여자 친구의 집에 들어간 경우 주거침입관련죄에 해당하는지 여부에 대해 고민하고 있다. 접근금지명령 위반시는 적은 형량을 받지만 주거침입관련강도죄는 중범죄 형량을 선고받는다. 최근 몇 년 동안 많은 주에서 검사들은 한 사람을 집으로부터 배제시키는 접근금지명령의 유효성을 사용하여 자신의 집에 들어가는 행위가 침입적 성격을 띠고 있다는 것을 증명했다. 접근금지명령은 집안에서의 법적 위치를 낯선 사람의 위치로 바꾸고, 법적으로 배제된 사람이 집 안에 있는 상태를 낯선 사람의 침입으로 바꾼 것이다. 결혼 가정, 집에서 가해자를 배제시키는 것이 가정폭력 퇴치의 좋은 방안으로 인식되면서 가해자 배제를 실행하는 방법으로 주거침입관련죄 기소를 하는 경우가 증가했다. 결국 접근금지명령에서부터 주거침입관련죄로의 법적인 이동이 시작된 것이다.

그 동안 형법 아래 가정 폭행범은 가정이라는 경계선을 통해 보호를 받았지만 이제는 형법상 낯선 사람으로 배제를 받게 되었다. 그리고 이로써 정부는 가정에 있는 재산을 재분배하고 이를 실행하기 위해 정부가 집에 들어와 침입자로부터 경계선을 보호한다. 결국 폭력범은 내쫒기고 정부가 들어온다.

제2장 형법이 집으로 들어오다(Criminal Law Comes Home)



정부가 집으로 들어오면 무슨 일을 하는가? 지난 20년간 '가정폭력전쟁의 선두주자' 역할을 해온 맨하탄 검찰청이 가정폭력을 경범죄로 기소해온 관행은 접근금지명령을 통해 가정 내의 친밀한 관계를 종결짓는 것으로, 형법의 가정 통제 확장성을 보여주는 좋은 예이다. 가정폭력 경범죄에 대한 통상적인 기소 과정에서 접근금지명령을 사용하는 것은 결국 '정부 주도의 실질적 이혼'을 가져오게 된다.

법 집행 프로토콜(Enforcement Protocol): 법 집행 프로토콜은 다음으로 구성된다. 경찰들은 접근금지명령 위반을 포함한 가정폭력 범행이 일어났다고 결론을 내릴 수 있는 합리적인 근거가 있을 시에는 해당 피고인을 무조건 체포해야만 한다. 따라서 경찰들이 피해자가 무엇을 원하는지 물어보지도 않고 체포하는 경우도 있다. 맨하탄 검찰청은 기소 불포기 정책이 있기 때문에 검사들은 피해자가 반대하는 경우에도 불구하고 사건을 진행하면서 피해자에 대한 기소 권리는 정부에 속한 것임을 정기적으로 알려준다. 검사가 피고인이 현재 거주하고 있는 집이라 할지라도 그 집에 들어가는 것을 금지하거나, 피해자에게 연락하는 것을 금지하는 임시접근금지명령을 형사 법정에 신청하는 등의 특별 기본 규율들은 다른 범죄에는 적용되지 않고 있는데 이는 경찰과 검사들이 가정폭력 사건을 아주 특별하게 다루도록 하기 위해 만들어진 것이다.

사실상 이혼, 불법 관계(De Facto Divorce, Illegal Relationships): 일반적으로 형사법원이 접근금지명령을 통해 가정폭력 사건들의 커플들을 별거시키는 관행은 사법절차의 필요성을 넘어서 확장되었다. 피고인이 집에 있는 상태는 폭력을 낳을 거라는 생각으로 검사들은 별거가 전통적 사법절차와 처벌을 대체할 수 있는 중요한 대안으로 바라보게 되었다. 그리고 이러한 관행은 내가 '정부 주도의 실질적 이혼'이라고 부르는 현상을 가져오게 된다. 물론 검사들은 피고인이 법정에서 재판을 거쳐 유죄 판결을 받아 처벌받기를 원한다. 그러나 피해자가 협조하지 않으려는 가정폭력 사건들을 재판까지 가면서 해결하는 데는 어려움이 있기 때문에 검사들은 구속 대신 다른 대안에 피고인이 동의하도록 하는 유죄답변협상을 시도한다. 예컨대 검사는 피고인이 집에 다시는 갈 수 없고 피해자에게 어떤 연락도 취하지 않을 것을 명하는 최종접근금지명령을 받아들이는 것을 조건으로 피고인이 감옥에 수감되는 일이 없도록 하고 중범죄에서 경범죄로 혹은 경범죄에서 단순 위반으로 형을 감해주겠다고 제안한다.

피고인은 검사 측에서 제시한 조건들을 받아들이기만 한다면 유죄를 인정할 필요가 없고 당장 구금상태에서 풀려날 수도 있다. 따라서 상당수의 피고인들이 이러한 제안을 받아들인다. 최종접근금지명령은 사건 당사자들 사이에 연락을 완전히 두절시키며 그 명령 위반은 새로운 범죄를 저지르는 것과 같이 만든다. 명령대상자인 피고인은 아내를 만나 말을 하는 것, 함께 사는 집에 가는 것, 전화나 편지 또는 이메일 등을 하는 것 등을 모두 금지당한다. 그러므로 사건 당사자들이 실질적인 방법을 통해 결혼생활이나 가정생활 혹은 친밀한 관계를 유지하는 것은 범죄적 행위가 된다. 금지항목들을 통해 정부(검사 측과 형사법원)는 '사실상 이혼'을 효과적으로 부과하게 된다. '사실상 이혼'과 같은 관행이 전통적 처벌의 효과적인 대안이 되면서 우리는 가정폭력 범죄 정의의 확장과 비폭력적인 행동에 대한 기소 및 가정폭력 체포가 증가되는 것을 목격하게 되었다. 그리고 여기서 뚜렷이 볼 수 있는 점은 바로 폭력을 처벌하는 목표에서 집안의 친밀한 관계에 대한 정부 통제로 강조점이 바뀌는 것이다. 이러한 변화는 완벽하게 성취되지는 않았지만 점점 그 쪽을 향해 가고 있는 것만은 분명하다.

제3장 정당방위 발전 현장(Scenes of Self-Defense)



진정한 남성(The True Man): 영국의 코먼로(Common law, 관습법) 내에서는 공공장소에서 일어난, 목숨을 위태롭게 할 만큼의 싸움에서 최대한 후퇴를 한 이후에나 자기의 목숨을 지키기 위하여 치명적인 힘을 사용할 수 있었다. 즉 정당방위에 의한 살인은 오직 그가 후퇴를 해야 하는 의무를 다한 후에야 허락되었다. 왕만이 폭력에 대한 독자적 주도권을 갖고 해(害)의 보복자로서 해를 입은 것에 대해 보복할 수 있었고 개인들은 서로에게 물리적 보복을 하는 것이 허락되지 않았기 때문에 개인들은 자신들의 분쟁을 평화롭게 풀어야 하는 노력을 해야만 했다. 그러나 코먼로는 집에 대해서는 공공장소와 다르게 다루었다. 코먼로에서 집은 성으로 간주되고 면책권이 제공된다. 따라서 집에 있는 사람은 치명적인 힘을 사용해 침입자를 죽일 수도 있고 이는 왕의 명령에 따라 사람을 사형시키는 것과 같이 정당한 행동으로 여겨졌다.

그러나 19세기말 미국의 정당방위법 내에 주목할 만한 변화가 일어났다. 미국의 과반수 주 법원들이 공공장소에서 후퇴할 의무를 일반적으로 없애 버렸고 미국의 판사들은 집 안에서 사용할 수 있는 치명적 힘에 대한 전통적 승인을 집 안에서뿐만 아니라 모든 공공장소로 확장하여 그 장소에 있을 권리를 상대방과 동시에 가지고 있을 때는 미리 도망칠 필요 없이 자신을 방어할 수 있는 '진정한 남성(true man)'의 권리로 발전시켰다. 공격에 대항하여 집 안에서 자신의 가족을 방어하는 남성은 자신이 있을 권한이 있는 그 어떤 장소로부터도 후퇴하지 않고 자신을 방어할 수 있게 허락하는 정당방위법은 진정한 남성의 표상을 지지했다.

종속적 위치의 여성(The Subordinated Woman): 그리고 20세기말 법적 페미니즘이 법원을 압박하면서 정당방위법은 새로운 전환점을 맞게 된다. 폭력 대상이었던 여성들이 정당방위의 이유로 폭력자들을 죽인 사건들이 대두되면서 정당방위법은 중요한 개념들을 수정해나가기 시작했다. 페미니스트 영향을 받은 법정들은 집에 대하여 전적으로 다른 관점을 실행했다. 성은 침략자에 대항하는 요새라는 관점으로부터 여성이 성주인 남성에게 종속되었던 감옥으로 그 특징을 바꾸게 되었다. 가정폭력이 이루어지고 있는 집에서 학대받는 여성은 집을 떠날 수 있는 능력을 상실한다. 이 때 집이란 종속의 공간이었고 범죄는 폭력이란 형태로 종속하고 있었다. 따라서 가정폭력 피해자 여성이 후퇴할 필요 없이 가해자를 죽일 수 있도록 허락된 것은 그녀가 그 장소에 있을 수 있는 권리를 가지고 있기 때문이 아니라 그녀가 후퇴할 수 있는 능력을 가지고 있지 못하기 때문이다.

새로운 성 안 독트린(The New Castle Doctrine): 오늘날 정당방위는 획기적인 변화를 겪고 있는 중이다. 2005년 이후 과반수 이상의 주에서는 정당방위라는 이름 하에 치명적인 힘을 사용할 수 있는 권리 확장을 의도하는 새로운 '성 안 독트린' 법을 통과시켰거나 제안한 상태다. 이 독트린은 바로 자신의 집에서 공격을 당한 사람에게는 안전을 위해 후퇴하는 노력을 하지 않고도 치명적인 힘을 사용할 수 있는 권리를 보장하는 것이다. 새로운 성 안 독트린 법조항은 전미총포협회에 의해 시작되었고 지지되었다. 이 법을 통해 정당방위 권리는 집의 경계선을 넘어 더 광범위하게 확장되었다. 그리고 이 성 안 독트린 법은 현존하는 정당방위법에 다음 두 가지 변화를 더한다. 첫째, 죽음이나 심각한 신체 상해에 대한 합리적 두려움을 느꼈다는 실질적인 증거가 없어도 집에 있는 사람은 침입자를 죽일 수 있도록 허락한다. 둘째, 집 안에서뿐만 아니라 공공장소에서 후퇴가 가능할 때라도 공격으로부터 일단 후퇴해야 하는 일반적인 의무를 거부한다.

그리고 이 새로운 성 안 독트린 법 조항에 따르면 가정폭력 접근금지명령을 통해 함께 살고 있는 사람에게 집에 들어가는 것을 금지한다는 것은 그 동거자를 침략자로 대할 수 있도록 허락한다는 뜻이며 결국 학대자를 죽임의 대상이 되도록 표시하는 것이다.

집과 국토(Home and Homeland): 집과 국가의 상호관계는 정당방위 정의의 중심이 되어왔다. 이에 대해 조지 플레처는 다음과 같이 설명한다. "만일 한 사람의 자주성이 침입자에 의해 피해를 입는다면 방어자에게는 그 침입자를 내쫒고 자신만의 영역이 가지고 있는 고결성을 회복시킬 권리가 있다. 이 설명에 바탕이 되는 이미지는 바로 전쟁 상태이다. 우리들의 권리를 공격자가 위반하는 것은 우리 국토에 외국 군대가 침입하는 것과 같다. 외국 침입자들을 내쫒을 절대적 권리가 그 어떤 사회에게라도 있다고 우리가 믿는 것처럼 다른 사람으로부터 공격을 받은 사람에게는 그의 이익에 반대되는 공격을 무효화하기 위한 절대적 권리가 있어야 한다."

범죄자에 대한 정당방위와 가정폭력 및 국가 안전의 연결 관계는 최근 정치 및 법적 담화를 통해 분명하게 재구성되었다. 예를 들면 가정폭력 피해자들에게 비상용 총을 제공하도록 하는 펜실베이니아 주의 법안을 지지하는 하원의원 대릴 멧캘프는 다음과 같이 말했다. "무기로 자신을 보호하는 것과 가정 폭력을 방지하는 것 사이의 연결 고리뿐만 아니라 국가안전과의 연결 고리를 찾았다. 정당방위란 테러리스트가 꼭 인지해야 하는 제지적 요소 중의 하나이다. 테러리스트들은 미국 시민들에게 피해를 입히려고 함에 따라 미국 시민들이 자신들과 가족을 위해 제공할 수 있는 잠재적 방어를 인식해야만 한다. 따라서 가정폭력 피해자들을 총으로 무장시켜주는 것은 우리가 국가의 안전을 위해 테러리즘에 대항하는 것과 같은 방어 방법이다."