감시와 처벌

제1부 신체형



제1장 수형자의 신체

근대적 제도에서 신체는 도구 또는 매개체와 같은 것이 된다. 즉, 신체를 감금한다든지, 혹은 노동을 시킨다든지 해서 신체에 제재를 가하지만, 그 목적은 개인으로부터 권리이면서 동시에 재산으로 생각되는 자유를 박탈하기 위한 것이다. 이 형벌제도에 의하면, 신체는 구속과 박탈의 체계, 의무와 제한의 체계 속에서 취급되고 있다. 육체적 고통, 신체 자체의 괴로움은 이미 형벌의 구성요소가 아니다. 징벌은 견딜 수 없는 감각의 고통을 다루는 기술의 단계에서 그 모든 권리행사를 정지시키는 경제의 단계로 이행해 버린 셈이다.



'범죄'라는 객체, 즉 형벌이 가해지는 실제적 대상은 완전히 변화되었다. 다시 말해 '범죄'의 형식적 정의는 단순한 변화 이상으로, 오히려 그 특질이나 그 성질, 처벌의 구성요소의 바탕이 되는, 이른바 그 실질이 변화한 것이다. 과거의 150년 또는 200년에 걸쳐서 유럽에서는 새로운 형벌제도가 시행되어 왔는데, 그 이후 점차적으로 매우 오래 전부터 계속되어 온 과정에 근거하여 재판관은 범죄 이외의 것을, 즉 범죄자의 '정신'을 재판하기 시작한 것이다.



이 책의 목표는 근대적 정신과 새로운 사법권력과의 상관적인 역사를 밝히는 것이다. 즉 처벌을 관장하는 권력이 근거를 두고 있고, 정당성과 법칙을 받아들이고, 영향을 넓혀가면서 그 엄청난 기현상을 은폐하고 있는, 과학적이고 사법적인 복합실체의 계보를 살펴보는 것이다. 감옥의 공간이 아주 불결하건 아주 위생적이건, 아주 형편없는 곳이건 아주 완벽한 곳이건, 감옥이 권력의 도구이자 매개체인 한에서의 감옥의 물질성이라는 문제가 중요하다. 감옥이 그 폐쇄적인 건물 속에 집합시켜 놓은 신체의 모든 정치적 포위공격을 포함하여, 나는 바로 그러한 감옥에 관한 역사를 쓰려 한다.



제2장 신체형의 호화로움

프랑스 대혁명 때까지 유죄선고의 대부분은 추방 또는 벌금형이었으며, 샤틀레 법원(상대적으로 무거운 범죄밖에 취급하지 않았다)의 경우와 같은 판결 예에서도 1755년에서 1785년 사이에는, 적용된 형벌의 절반 이상이 추방형이었다. 그런데 이러한 비(非) 신체형의 대부분은 부가형으로서, 죄인공시(exposition), 효수형, 쇠고리에 머리걸기, 채찍질, 낙인 등 신체형의 차원을 포함하는 형벌을 수반하고 있었다. 즉 어느 정도 중요한 모든 형벌은 그 자체로 신체형적 요소를 유지하여만 했다.

형벌이 신체형이 되기 위해서는 다음의 세 가지 주요한 기준과 일치해야 한다. 첫째로 형벌은, 정확히 측정할 수는 없다 하더라도 적어도 평가하고, 비교하고, 등급을 정할 수 있는, 어떤 분량의 고통을 만들어내야 한다. 둘째로, 고통을 만들어내는 데에는 규칙이 수단되어야 한다. 셋째로, 신체형은 일종의 의식을 구성한다. 이와 같은 형벌로서의 신체형은 신체에 대한 마구잡이식 처벌을 뜻하지 않는다. 그것은 세분화한 고통을 창출해내는 일이며, 형벌의 희생자들을 낙인찍고 처벌하는 권력을 과시하기 위하여 조직된 의식이지, 자기가 세운 원칙을 잊고 무절제하게 표현되는 사법 권력의 분노는 아닌 것이다. 신체형의 '극단성'에는 권력의 경제학이라는 모든 논리가 담겨 있다.



고문에서 형 집행으로의 순환과정에서 신체는 범죄의 진실을 생산하고 재생산하였다. 아니 오히려 신체는 죄의 시험과 의식의 전작용을 통해 범죄가 행해진 것을 자백하고, 스스로 그 범죄를 범했다고 진술하고, 자신 속에, 자신 위에 범죄가 각인되어 있음을 나타내고, 징벌의 조작을 감내하고, 그 효과를 가장 화려한 방식으로 표출하는 요소이다. 따라서 신체야말로 형벌의 의식에서 본질적 요소이고, 이 의식에서 신체는 군주가 행사하는 엄청난 권리를 중심으로 질서 있게 이루어지는 소송 절차, 즉 소추와 비밀 유지를 하는 데 중요한 배역을 떠맡는 것이다.



사법적 신체형은 또한 정치적인 행사로 이해되어야 한다. 고전주의 시대의 법에 의하면, 범죄는 그것으로 말미암아 생길 수 있는 손해를 초월하여, 아니면 그것이 위반하는 법 규칙을 넘어서 무엇보다 법을 포고하고 주장하는 사람의 권리를 침해하는 행위이다. 이러한 의미에서 형벌은 국왕의 왕국에 가한 과실에의 보상이라는 의미를 내포하고, 다른 한편으로 그것은, 국왕이 자신의 인격에 가해진 공격에 대한 보복을 행한다는 의미도 내포하는 것이다. 처형 의식의 목적은 균형을 회복하려는 것보다 감히 법을 위반하려고 했던 신하와 자기의 힘을 강조하는 전능한 군주 사이의 힘의 불균형을 최대한으로 회복시키는 일이다. 즉, 범죄자의 처형당하는 신체를 통해 군주의 격앙된 현존의 모습을 모든 사람들이 느끼도록 만드는 것이 그 목표이다. 신체형은 사법을 회복시키는 것이 아니라 권력을 활성화시키는 것이다.



그런데 신체형의 의식에서 중심 인물은 민중(le peuple)인데, 처형 의식의 공포의 장면에서 이들의 역할은 양의적(兩意的)이다. 즉 권력자의 의도와는 달리 처형의 구경거리에 동원된 민중이 처벌의 권력을 거부하거나 때로는 반항심을 폭발하게 되는 일이 발생하는 것이다. 예를 들어 국왕의 무서운 권력만을 보여주어야 할 처형장에서 카니발과 같은 축제의 양상이 벌어지기도 하는데, 여기서는 역할이 전도되어 권력자가 농락당하고 죄인은 영웅시된다. 불명예의 대상이 뒤바뀌어, 범죄자의 용기나 눈물과 절규는 모든 법에 대해서 의심을 품게 할 뿐이다. 처형의 의식에서만큼 민중이 형벌을 받는 사람들과 가깝다는 것을 느낀 적은 없었으며, 또한 그처럼 민중이 그들과 함께 무한정한 절대적 법 권력에 의해 위협당하고 있다는 것을 느낀 적도 없었다. 이러한 민중의 연대의식 때문에 18세기와 19세기의 개혁자들이 최초로 주창한 것들 중의 하나는 처형제도의 폐지에 대한 요청이었다.





제2부 처벌



제1장 일반화한 처벌

서민들의 위법행위 속에는 그것의 극단적 형식이자 동시에 그것의 내재적 위험인 범죄행위의 모든 핵심적 요소들이 담겨 있다. 이러한 위법행위들 간의 상호 작용은 사회의 정치 생활 및 경제 생활의 일부분으로 되어 있었다. 좀더 정확히 말하자면, 여러 가지 변화는 민중의 위법행위에 의해 매일같이 사회적 균열이 크게 벌어진 와중에서 이루어진 것이다. 그런데, 이러한 변화를 필요로 한 것은 부르주아지였고, 그것을 기반으로 그들은 상당한 성장을 이룩했다. 따라서, 위법행위의 묵인은 바로 권장 사항이 되었던 것이다. 그러나 18세기 후반이 되자, 이 과정은 역전되는 경향을 보인다. 농민층이 획득하거나 보유해 왔던 모든 묵인 사항은 바야흐로 새로운 지주들에 의해 무조건 범법행위로 규정되어 버렸다. 상업적이고 공업적인 소유권이라는 점에서, 즉 항구의 발달, 상품을 쌓아두는 대형 창고의 출현, 대규모적 공장의 설립에 의해 위법행위에 대한 엄격한 단속이 필요하게 된 것이다.



18세기 개혁자들에 의한 형벌의 개혁은 군주의 초권력에 대항하는 싸움과, 실행되고 묵인된 위법행위를 일삼는 하층 권력에 대항하는 싸움의 접합점에서 태어난 것이다. 군주 정체라는 형식은 군주편에는 화려한 무제한적, 개인적, 불규칙적, 불연속적 권력을 과도하게 부여하는 한편, 신하 편에는 계속적인 위법행위의 여지를 남겨두고 있었으며 이 위법행위는 그러한 권력과 상관관계에 놓인 것처럼 되었다. 따라서 형벌제도라는 것은 모든 위법행위를 근절시키기 위해서가 아니라, 위법행위를 그 차이에 따라 나누어 관리하기 위한 장치로서 만들어진 것임을 이해해야 한다.



이제 법은 '자연 본성에서 벗어나는' 인간을 '인간적으로' 다루어야 하는 것으로 되는데(과거의 사법은 '무법자'를 비인간적으로 다루었다), 그것의 동기는 범죄자의 내면에 깊숙이 감추고 있을지도 모르는 인간성에 기인하는 것이 아니라, 권력이 초래하는 여러 결과들에 대한 필연적인 조절에 기인한다. 이 '경제적' 합리성이야말로 형벌의 척도가 되고, 그것의 정비된 기술을 규정하게 되는 근거이다. '인간성'이란 이러한 경제성과 그것에 의한 면밀한 계산에 부여된 명칭이다. "형벌에 관련된 사항의 기초는 인간성이 규정하고, 정치가 판단을 내린다"는 것이다.



처벌하는 권력의 새로운 관리방식과 새로운 기술론을 만드는 것이 18세기 행형(行刑) 개혁의 본질적인 존재 이유일 것이다. 권력을 튼튼히 무장시키려고 하는데 동원되는 기호 기술론(La sémio-techique)은, 분량의 최소화 법칙, 관념성 충족의 법칙, 측면적 효과의 법칙, 완벽한 확실성의 법칙, 보편적인 진실의 법칙, 최상의 특성화 법칙 등의 주요한 법칙들에 근거하고 있다.



- 분량의 최소화 법칙 : 범죄는 그것이 이익을 가져오는 것이기 때문에 발생한다. 범죄에 대한 그런 생각에, 그것보다 어느 정도 큰 형벌의 불이익을 결부시키게 되면 범죄는 저지르고 싶지 않은 행위가 될 것이다. 징벌이 사람들이 기대하고 있을 그런 효과를 만들어내려면 징벌로 받는 손해가 죄인이 범죄로부터 획득할 수 있는 이득을 능가하는 것으로 충분하다.



- 관념성 충족의 법칙 : 범죄의 동기가 당사자가 마음에 떠올리는 이익에 있는 것이라면, 형벌의 효과는 그것에 예상되는 불이익에 존재한다. 처벌의 핵심에서 괴로움을 주는 것은 고통의 감각이 아니라, 괴로움, 불쾌감, 불편함에 대한 생각이다. 즉 '괴로움'의 생각 때문에 겪는 '괴로움'이다. 따라서 처벌은 신체를 대상으로 할 필요가 없고 표상을 대상으로 하면 된다. 즉 괴로움에 대한 기억 때문에 재범(再犯)이 방지될 수 있는 것이다. 마치 신체형의 광경이 아무리 인위적일지라도 그것으로 범죄가 예방될 수 있는 것처럼 말이다. 그러므로 극대화해야 할 것은 형벌에 관한 표상이지, 신체에 가해진 형벌의 실제 내용은 아니다.



- 측면적 효과의 법칙 : 형벌은 범법행위를 하지 않은 사람들에게서 가장 강렬한 효과를 거두어야 한다. 극단적으로 말해서, 죄인이 재범자가 될 수 없다는 것이 확실하더라도, 다른 사람들에게 그 죄인이 처벌되었다고 믿게 하는 것만으로 효과는 충분할 것이다. 베카리아(Beccaria)는 사형 대신에, 종신 노예 상태라는 벌을 제안하였다. 그것은 사형보다 더 신체적으로 잔혹한 형벌일까? 베카리아의 설명으로는 전혀 그렇지 않다. 왜냐하면 노예 상태의 괴로움은 수형자의 입장에서 당장 신체형과 연결되는 사형의 징벌보다 훨씬 덜 가혹한 형벌이 된다. 반대로 그러한 노예들을 보거나 머리에 떠올리는 사람들의 입장에서 보자면, 그들이 겪는 고통은 단 하나의 생각 속에 모아지고 노예 상태의 매 순간들은 사형에 대한 생각보다도 두려운 것이 되는 하나의 표상이 집약되는 것이다. 이것이야말로 경제적으로 이상적인 형벌이다. 즉, 그 형벌은 형벌을 받게 되는 사람(그는 노예 상태에 놓여지게 됨으로써 두 번 다시 죄를 짓는 일은 없다)에게는 최소한의 양이 되고 그것을 상상하는 사람에게는 최대한의 양이 되는 것이다.



- 완벽한 확실성의 법칙 : 개별적인 범죄와 그것으로부터 기대되는 이익에 대한 생각에는 소정의 징벌과 그것에서 생기는 불편한 점들에 대한 생각이 결부되기 마련이다. 전자와 후자와의 관련은 필연적인 것으로 간주되고, 또한 어떤 것에 의해서도 그러한 관련이 끊어질 수 없다는 것은 분명하다. 처벌 제도에 영향을 미칠 이러한 확실성의 일반적 요소 속에는 몇 가지 분명한 조치가 내포되어 있다. 범죄를 규정하고 형벌을 명시하는 법은, 사회의 모든 구성원이 범죄적 행위와 도덕적 행위를 구별할 수 있도록 아주 명확해야 한다. 그러한 법은 공시되어야 하고, 누구나 알 수 있어야 한다. 군주는 형벌의 개념 속에 담겨 있는 힘이 자신의 개입으로 경감되지 않도록 특사권을 포기해야 한다. 즉, 범죄는 용서받을 수 있는 것이고, 징벌이 그것의 필연적인 결과가 아니라는 것을 알게 되면 사람들은 마음속에 벌을 받지 않을 수도 있다는 기대감을 갖게 된다. 그러므로 법은 준엄하고 집행자는 굽힘이 없어야 한다.



- 보편적인 진실의 힘 : 범죄의 검증은 모든 진실에 관한 일반적인 기준에 따라야 한다. 사법적 판단은 그것이 사용하는 논거와 그것에 수반되는 증거의 측면에서 아주 간단한 판단과 동질적인 것이어야 한다. 따라서 순전히 법률적인 증거를 버리고 고문을 제거하며, 올바른 진실을 찾기 위해서는 완전한 증거를 갖추어야 하고, 의혹의 정도와 형벌의 정도 사이의 모든 상관관계를 없애도록 한다. 어떤 수학적 진실과 같이, 범죄의 진실은 일단 충분히 증명된 다음에서야 용인될 수 있는 것이다. 따라서 용의자는 그 범죄가 최종적으로 논증될 때까지는 결백하다고 간주되어야 하고, 또한 논증을 행함에 있어 재판관은 관례적인 형식을 사용하지 말고 철학자나 학자의 이성이자 일반인 모두의 이성이 되는 공통의 수단을 사용해야 한다.



- 최상의 특성화 법칙 : 동일한 한 가지 벌에 관한 개념이 모든 사람에게 똑같은 영향력을 갖지는 않는다. 벌금형이 부자에게 두려운 것이 아니듯이, 명예박탈형은 공개형을 받은 자에게 두려운 것이 아니다. 범죄의 유해성과 그것으로 초래된 결과는 범죄자의 신분 여하에 따라 동일하지 않으며, 귀족의 범죄가 하층민의 그것보다도 사회에 한층 더 유해한 것이다. 징벌은 재범을 방지해야 하는 것이므로, 그것은 범죄자의 근본적인 성질이 어떠하며 그 사악함의 정도는 어떤 것으로 추정되는지, 그 의지는 본질적으로 어떤 성질의 것인지 등의 문제를 고려해야 한다. 즉 "동일한 절도를 범한 두 사람 가운데서, 끼니도 때우지 못한 사람이 사치스럽게 지내던 사람에 비해서 어느 정도 죄가 가벼운가? 서약을 어긴 두 사람 중 어렸을 때부터 명예심을 갖추도록 교육 받은 사람은 방치된 상태로 전혀 교육을 받지 못했던 사람에 비해서 얼마나 죄가 무거운가?"를 생각해야 하는 것이다.



제2장 유순해진 형벌

예전에 제재로서의 낙인이 신체형을 구성했듯이, 이제는 장애로서의 기호(신체처벌의 관념이 나약한 인간의 마음에 항상 깃들어 있도록 하여 범죄를 지향하게 되는 감정을 억제하는 것)가 형벌의 새로운 장치를 구성해야 한다. 이 장애로서의 기호가 작동하려면, 첫째, 가능한 자의적이 아니어야 하고 둘째, 이러한 기호들의 작용은 여러 가지 힘들의 역학관계와 맞물려 있어야 하고 셋째, 형벌의 시간적 조정과 배분의 효용성이 문제되며 넷째, 사람들 사이에서 오고가는 말이 되어 범죄를 자제할 수 있는 담화가 되어야 하고 다섯째, 의식을 구성하는 각 요소가 범죄를 말하고 설명하는 것이 되어야 하고 법을 상기시키고 처벌의 필연성을 제시하고 처벌의 조처를 정당화하는 것이 되어야 한다. 징벌은 축제라기보다는 교육이고, 의식이라기보다는 오히려 늘 펼칠 수 있는 책이어야 한다.



아마도 감금은 미리 규정된 것이되, 다만 다른 여러 가지 형벌 중의 하나이다. 감금은 그러니까 개인의 자유 침해에 관한 것(유괴 따위)이거나, 혹은 자유의 남용에서 생기는 것(방탕, 폭력) 등 모든 종류의 경범죄에 대한 특정한 징벌로서이다. 또한 그것은 어떤 종류의 형벌(예컨대 징역형)이 집행되기 위한 조건으로도 미리 규정되어 있다. 그러나 그것은 기간을 포함한 형벌의 모든 영역을 하나의 변화 원리로 포괄하고 있는 것은 아니다.



그뿐 아니라 형벌로서의 감금에 대한 착상은 많은 개혁자들에 의해서 명백히 비판받게 된다. 왜냐하면 이러한 감금은 여러 가지 범죄의 개별성에 대응할 수 있는 것이 아니기 때문이다. 또한 일반 대중에 대한 효과를 결여하기 때문이며, 사회에 무익하고 유해하기조차 하기 때문이다. 즉 그것은 비용이 들고, 수형자를 나태한 상태에서 지내게 하여 그들의 악덕을 증가시키기 때문이다. 이러한 형벌의 집행은 그 통제가 어렵기 때문이고, 또한 수감자를 간수의 전횡에 방치해 둘 위험이 있기 때문이다. 한